Komplettes Argumentarium

1. Einleitung

Wer und mit welchen Gründen kann schon dagegen sein, etwas gegen Hass und Diskriminierung zu unternehmen? So beschloss die Mehrheit von National- und Ständerat im Windschatten dieser hehren Absichtserklärung, den bestehenden Strafrechtsartikel «Rassendiskriminierung» (Art. 261bis StGB) auf das Kriterium der sexuellen Orientierung (Homo-, Bi-, Heterosexualität) auszuweiten und im Zuge dessen in «Diskriminierung und Aufruf zu Hass» umzubenennen.

1.1 Darum das Referendum

Bei genauerem Hinsehen zeigt sich aber, dass die möglicherweise gut gemeinte Verschärfung nur mehr Öl ins Feuer giesst als dass sie ein Problem nachhaltig löst. Im Gegenteil: Sie stellt unsere freie und weltanschaulich plurale Schweiz infrage. Politische und gesellschaftliche Kreise mit sehr unterschiedlichen weltanschaulichen Hintergründen haben darum das Referendum dagegen ergriffen und mit 67’500 gültigen Unterschriften zustande gebracht. Das Referendums- und nun das Abstimmungskomitee kritisieren die Erweiterung von Art. 261bis StGB als «Zensurgesetz». Wie in der Abstimmungskampagne wird von diesem Begriff in diesem Argumentarium fortlaufend die Rede sein.

1.2 Kritischer Bundesrat

Zunächst gilt es festzustellen, dass Hass und Diskriminierung in der Schweiz zurecht verpönt sind. Darum hat auch der Bundesrat in seinem Bericht bzw. in der Ratsdebatte eine zögerliche Haltung zu dieser Gesetzesverschärfung eingenommen. Er vertrat die Ansicht, dass diese Gesetzesverschärfung «nicht vordringlich»[1] bzw. «nicht zwingend»[2] sei und wies darauf hin, dass das Strafrecht nur als letztes Mittel (Ultima Ratio) gegen gesellschaftliche Missstände eingesetzt werden sollte. Von solchen Missständen sind wir in der Schweiz aber glücklicherweise weit entfernt.

[1] Bericht des Bundesrats zur Parlamentarische Initiative Reynard (13.407), BBI 2018 5231-5238, 5236.

[2] Bundesrätin Simonetta Sommaruga am 28.11.2018 im Ständerat, https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=44732 [07.11.2019]

1.3 Das gesellschaftliche Klima

Wer hierzulande Menschen öffentlich aufgrund bestimmter Merkmale beleidigt oder herabwürdigt, wird gesellschaftlich geächtet und strafrechtlich sanktioniert. Darum ist es verletzend und falsch, der Schweizer Bevölkerung pauschal versteckte Homo-Feindlichkeit zu unterstellen. Homo- und Bisexuelle sind längst gleichwertige Mitglieder der Gesellschaft. Sie haben es nicht nötig, per Gesetz zu einer vermeintlich schwachen und schützenswerten Minderheit degradiert zu werden. Wir brauchen keine Pseudo-Schutzgesetze für bestimmte Gruppen. Oder wo bleiben dann die Sondergesetze für handicapierte, alte oder übergewichtige Menschen, fragt sich das Abstimmungskomitee.

1.4 Bestehende rechtliche Instrumente genügen

Um sich gegen Ehrverletzung, Beschimpfung, Drohung, üble Nachrede oder Verleumdung zu wehren, bietet das Strafgesetz bereits heute solide und ausreichende rechtliche Grundlagen. Zusätzliche Gesetze, die scheinbar vor Diskriminierung schützen, sind schlicht unnötig und kontraproduktiv. Denn: Es gibt keinen Rechtsanspruch, vor jeder Äusserung und jedem Verhalten, das jemand als beleidigend bzw. diskriminierend empfindet, geschützt zu sein. Bestünde darauf ein Anspruch, würde dies das Ende einer freien Gesellschaft bedeuten, die auf Toleranz setzt anstelle von Zwang. Auch der offene Dialog in der demokratischen Entscheidungsfindung wäre gefährdet.

2. Was steht auf dem Spiel?

Das Zensurgesetz gibt vor, nur «Hassrede» unter Strafe zu stellen. Wo die Grenzen der Meinungsfreiheit genau enden sollen, ist dabei rechtlich kaum fassbar. Niemand kann heute genau abschätzen, inwieweit wissenschaftlich und weltanschaulich begründete Kritik an sexuellen Orientierungen zu strafrechtlichen Konsequenzen führen wird. Erfahrungen aus dem Ausland mit Diskriminierungs-Strafnormen zeigen, dass genau das zu befürchten ist. Sich mit Homo- und Bisexualität kritisch auseinanderzusetzen und das auch öffentlich zu äussern, muss jedoch ein legitimer Standpunkt bleiben dürfen, sofern zwischen Menschen an sich und der sexuellen Orientierung unterschieden wird.

2.1 Brennpunkt «Leistungsverweigerung»

Der neue Diskriminierungsparagraph ist kein reiner «Hassrede»-Artikel. Mit Absatz 5 umfasst er auch eine sogenannte Gleichbehandlungsbestimmung, welche in wirtschaftliche Beziehungen zwischen Privaten eingreift. Diese besagt, dass für die Allgemeinheit bestimmte Leistungen «nicht aufgrund der sexuellen Orientierung» verweigert werden dürfen. Damit werden auch in der Schweiz Fälle denkbar wie derjenige eines Bäckers, der strafrechtlich belangt wird, weil er sich – er lehnt die «Ehe für alle» ab – weigert, für ein gleichgeschlechtliches Paar eine Hochzeitstorte anzufertigen. Es ist davon auszugehen, dass Schweizer Gerichte in solchen Fällen den Gewissensvorbehalt nicht als zulässigen sachlichen Grund für die Leistungsverweigerung gelten lassen würden.

Auch der Betreiber eines christlichen Hotels, das in der Hausordnung stehen hat, Doppelzimmer nur an verheiratete heterosexuelle Paare zu vermieten, käme ins Visier der Justiz. Und schliesslich würden auch die Betreiber eines privaten Adoptionsdienstes vor die Alternative gestellt, entweder Kinder auch an verheiratete gleichgeschlechtliche Paare zu vermitteln, oder aber ihre Dienste einzustellen. Ihre Überzeugung, dass Kinder am besten bei einem Vater und einer Mutter aufgehoben sind, würde somit indirekt kriminalisiert. Das ist gegen jede Freiheit, die nicht nur darin besteht, dass jeder tun kann, was er will. Insbesondere umfasst der Freiheitsbegriff auch, nicht tun zu müssen, was man nicht will.

Es geht bei der beschlossen Gesetzesreform also nicht um einen notwendigen Schutz bedrohter Personengruppen, sondern um ein gefährliches strafrechtliches Instrument in den Händen von Interessengruppen, die politische oder weltanschauliche Ansichten aus dem demokratischen Diskurs verdrängen und das Verhalten aller Bürger auf ihre ideologische Linie zwingen könnten.

3. Die vom Parlament beschlossene Gesetzesänderung

SP-Nationalrat Mathias Reynard reichte am 7. März 2013 die parlamentarische Initiative «Kampf gegen die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung» ein. Damit forderte er die Ausweitung der sogenannten Rassismus-Strafnorm (Art. 261bis StGB) auf das Kriterium der «sexuellen Orientierung». Der Nationalrat stimmte dem Vorstoss am 25. September 2018 mit erweiterter Forderung (zusätzlich Erweiterung um die «Geschlechtsidentität») zu. Nachdem Bundes- und Ständerat zuvor die Ausdehnung auf «Geschlechtsidentität» abgelehnt hatten, einigte man sich, die Strafnorm schliesslich um die «sexuelle Orientierung» zu erweitern.

In der Schlussabstimmung vom 14. Dezember 2018 beschloss die Vereinigte Bundesversammlung (Nationalrat und Ständerat) folgende Gesetzesanpassung:

1. Strafgesetzbuch

Art. 261bis (Diskriminierung und Aufruf zu Hass)

Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,

wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung dieser Personen oder Personengruppen gerichtet sind,

wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt,

wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht,

wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung verweigert,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

2. Militärstrafgesetz

Art. 171c Abs. 1 (Diskriminierung und Aufruf zu Hass)

Wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung zu Hass oder zu Diskriminierung aufruft,

wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung dieser Personen oder Personengruppen gerichtet sind,

wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt,

wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht,

wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung verweigert.

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

4. Problematik der Rassismus-Strafnorm

Die Rassismus-Strafnorm (Art. 261bis StGB) wurde vom Souverän 1994 nach einem äusserst intensiven Abstimmungskampf eher knapp angenommen. Sie stellte fortan Menschen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer Ethnie, Rasse oder Religion unter strafrechtlichen Sonderschutz. Der Strafrechts-Artikel «Rassendiskriminierung», der neu «Diskriminierung und Aufruf zu Hass» heissen soll, würde künftig auch einen Sonderschutz für Menschen aufgrund ihrer sexuellen Orientierung vorsehen. Dabei gilt es klar zu beachten: Dieser Artikel dient nicht der Unterbindung von Ehrverletzungsdelikten gegenüber konkreten Personen oder Personengruppen – wovor alle Bewohner der Schweiz bereits heute in gleicher Weise geschützt sind –, sondern von allgemein gehaltener Kritik an den Gruppen, die einen strafrechtlichen Sonderschutz geniessen.

Seit ihrer Einführung ist diese Strafnorm höchst umstritten – gerade auch, weil sie naturgemäss von politischer Natur ist. Kritiker bemängeln, dass es bei vergangenen Urteilen mitunter nicht um die Bekämpfung von Rassendiskriminierung ging, sondern um die Aburteilung pointierter Meinungsäusserungen zu Migrationsthemen.

4.1 Gefahr der Selbstzensur

So muss sich heute, wer sich kritisch zur Ausländerkriminalität äussern möchte, dies zuweilen genau überlegen. Selbst statistisch belegbare Aussagen (Beispiel: in der Schweiz lebende Ausländer sind in Gefängnissen übervertreten) müssen zuvor präzise abgewogen werden. Wer – basierend auf unserem Beispiel – sagt, Ausländer seien hierzulande folglich krimineller als Schweizer, riskiert bereits eine Rassismus-Anzeige.

Das breit abgestützte Abstimmungskomitee vertritt aufgrund seiner durchmischten Zusammensetzung keine einheitliche Position zur Rassismus-Strafnorm im Allgemeinen. Die bestehende Strafnorm als solche steht am 9. Februar 2020 auch gar nicht zur Debatte. Generell stören wir uns aber an zu Selbstzensur führenden Mechanismen, die nicht dem ursprünglichen Sinn dieser Strafnorm entsprechen, aber dazu geführt haben, dass es sich die Bürger heute vielfach erst zwei Mal überlegen, bevor sie sich zu bestimmten Themen äussern.

4.2 Offizialdelikte

Diese Problematik verschärft sich weiter, wenn die Diskriminierungsstrafnorm neu auch die sexuelle Orientierung umfasst. Da es sich bei Art. 261bis StGB um ein Offizialdelikt handelt, kann jedermann einen Vorfall, den er als Verstoss gegen die Bestimmung empfindet, bei der nächsten Polizeistelle bzw. einer Staatsanwaltschaft melden. Die Behörden sind verpflichtet, den Sachverhalt zu prüfen und, falls er als genügend erhärtet angesehen wird, eine Strafverfolgung einzuleiten. Die bisherigen Erfahrungen haben gezeigt, dass sich nicht wenige Interessengruppen oder Einzelpersonen einen Sport daraus machen, in organisierter Form von diesem Recht Gebrauch zu machen. Es handelt sich dabei meist um politische Akteure, die ihren Gegnern mit der «Rassismuskeule» gezielt schaden wollen.

4.3 Missbrauchsgefahr

Ähnlich dazu ist es schon heute gang und gäbe, politische Gegner mit der «Homophobiekeule» mundtot zu machen. Es wäre für die freie Meinungsäusserung und demokratische Meinungsbildungsprozesse fatal, das Feld mit strafrechtlichen «Disziplinierungs-Massnahmen» auch in diesem Spannungsfeld zu öffnen. Denn selbst wenn ein Verfahren später eingestellt wird oder sich die Beschuldigung vor Gericht als unbegründet erweist – ist erstmal eine Strafanzeige eingereicht und haben die Medien darüber berichtet, wird der Reputationsschaden schwer wiederherzustellen sein. Allein die latente Androhung einer Strafanzeige führt daher bei vielen Bürgern zu einer «Schere im Kopf»[1] – ein Phänomen, von dem aus Diktaturen berichtet wird, das in der freien Schweiz aber eigentlich kein Thema sein dürfte. Wer nicht selbst Strafrechtsexperte ist und nicht genau weiss, wo die Grenzen des Sagbaren verlaufen – was sich im Zuge der Entwicklung von Rechtslehre und Rechtsprechung auch ständig ändern kann – wird sich selbst wohl ein strengeres Schweigen auferlegen, als es das Gesetz effektiv fordern würde.

[1] Bedeutung nach de.wiktionary.org: Selbstzensur walten lassen; Beispiel: Am schlimmsten ist es wohl, wenn man die Schere im Kopf hat, diese verinnerlichte Zensur, die einem, schon bevor man schreibt, Fesseln anlegt.

4.4 Fragwürdige Erweiterungen in der Warteschleife

Auch die Gesamtentwicklung im Bereich des Diskriminierungsschutzes darf nicht ausser Acht gelassen werden. So steht die gewichtige Frage im Raum: Welchen Gruppen wird als nächstes ein eigener gesetzlicher Schutz-Status zugestanden? Grundsätzlich könnten alle Menschen mit bestimmten Merkmalen, und seien sie noch so subjektiv eingefärbt, Rechtsansprüche auf einen Diskriminierungsschutz anmelden – so, wer eine bestimmte Sprache spricht, einer bestimmten Altersgruppe angehört oder eine bestimmte Haarfarbe hat. Auch beispielsweise die Raucher und – im Zuge des Ökologie-Hypes – auch die Mitglieder von Oldtimervereinen sind Gruppen, die viel einzustecken haben und darum den Anspruch erheben könnten, besonders geschützt zu werden.

Dass die Forderung im Raum steht, auch Diskriminierung aufgrund der gefühlten Geschlechtsidentität (sogenannte «Transgender») rechtlich zu verankern, ist bekannt. Dieser Begriff würde völlig unklare Parameter umfassen, da sogenannte Transgender ihre Identität über ihre Gefühle definieren, die im Widerspruch stehen zu ihrem objektiv feststellbaren, biologischen Geschlecht. Das Recht würde sich so komplett vom Realitätsprinzip verabschieden und zu Rechtsunsicherheit führen – die Büchse der Pandora wäre geöffnet.

5. Meinungsfreiheit – wie weiter?

Der Kern der Meinungsäusserungsfreiheit umfasst das Recht, Dinge zu sagen, die anderen nicht passen. Sie schliesst explizit auch das Recht ein, vom Mainstream abweichende oder «irritierende» Ansichten zu vertreten – denn wer kann sich schon anmassen, allumfassend darüber zu urteilen? In diesem Sinne mahnte auch der Bundesrat in seinem Bericht: «Das Strafrecht soll nicht jedes moralisch vorwerfbare Verhalten lückenlos erfassen, sondern lediglich einzelne, vom Gesetzgeber als besonders sozialschädlich erachtete Verhaltensweisen unter Strafe stellen.»[1] Die Meinungsfreiheit verlöre ihre Bedeutung komplett, würde sie sich von aktuellen gesellschaftlichen Trends beeinflussen lassen und Minderheitsmeinungen zensieren. Echte Meinungs- und Informationsfreiheit, verankert in Artikel 16 der Bundesverfassung, kann deshalb nur absolut gelten – sofern keine konkrete Person in ihrer Ehre verletzt wird.

[1] Bericht des Bundesrats zur Parlamentarische Initiative Reynard (13.407), BBI 2018 5231-5238, 5234

5.1 Bedrohte Stammtisch-Kultur

Wie schon vor der Einführung der Rassismus-Strafnorm wird auch heute wieder beschwichtigt, die berühmten Stammtisch-Gespräche seien «nicht in Gefahr». Doch hat das Bundesgericht seine Definition des Öffentlichkeitscharakters über die Quantität der Zuhörer längst aufgegeben. Das bedeutet in der Praxis: Besteht zwischen dem Redner und den Adressaten kein sogenanntes Vertrauensverhältnis, gilt eine Äusserung als öffentlich und somit gegebenenfalls als strafwürdig. Auch wenn ein unbekannter Mithörer vom Nebentisch mitbekommt, was am Stammtisch unter Vertrauten diskutiert wird, ist nach der Gerichtspraxis des Bundesgerichts der Öffentlichkeitscharakter gegeben.

5.2 Zensierter Humor?

Ebenso wird beschwichtigt, dass Schwulenwitze selbstverständlich auch in Zukunft möglich seien. Doch welche Aussagen gelten im hiesigen Meinungsklima, in dem gegenwärtig jede Infragestellung der Gleichwertigkeit von Homosexualität oder gleichgeschlechtlicher Partnerschaften reflexartig als «homophob» denunziert wird, schon als «Grenzüberschreitung»? Drohen Klagewellen gegenüber Bürgern, welche die Agenda der LGBT[1]-Verbände nicht unterstützen und sich teilweise vehement dagegen wehren – ohne gleichzeitig die dahinterstehenden Menschen abzuwerten? Und welche Auswirkungen hat dies auf Comedy und Satire im Allgemeinen, die in freien Gesellschaften bekanntlich (fast) alles dürfen sollten? Die «Schere im Kopf» lässt grüssen.

[1] Abkürzung für Lesben, Schwule, Bisexuelle und Transgender.

5.3 Kritik an der «Ehe für alle»

In der Schweiz stehen in naher Zukunft politische Diskussionen an, welche zentrale Anliegen der LGBT-Gemeinde betreffen, die aber gesellschaftlich hochumstritten sind. Insbesondere ist an die «Ehe für alle», die auch das Adoptionsrecht für homosexuelle Paare umfassen soll, sowie an den Zugang zur Samenspende für lesbische Paare zu denken. Auch in Hinblick auf diese politischen Debatten würde die Erweiterung der Diskriminierungs-Strafnorm schwer wiegen und den Gegnern solcher Forderungen einen schweren Nachteil bringen. Schon jetzt nämlich berichten Medien im Zusammenhang mit der «Ehe für alle» ständig davon, dass schwule und lesbische Paare durch das Schweizer Ehe- und Familienrecht diskriminiert würden.

Ein strafrechtliches Diskriminierungsverbot würde den medial aufgebauten Eindruck, die Argumentation gegen die «Ehe für alle» sei per se diskriminierend, entscheidend verstärken. Eine sachliche Auseinandersetzung würde dadurch – gleichgültig, wie man sich zu diesem Thema positioniert – massiv erschwert. Schon heute entsteht jeweils ein Sturm der Empörung, wenn jemand in der Öffentlichkeit zu sagen wagt, dass das Aufwachsen bei zwei Vätern oder Müttern dem Kindeswohl abträglich sei. Reflexartig werden solche – entwicklungspsychologisch durchaus begründbaren – Äusserungen als Angriff auf die Elternqualitäten von gleichgeschlechtlich liebenden Personen bezogen. Und so ist anzunehmen, dass sich viele Bürger und Politiker erst gar nicht an einer gesellschaftlichen Auseinandersetzung zu diesen hochemotionalen Fragen beteiligen würden, um nicht Gefahr zu laufen, als «homophob» wahrgenommen und etikettiert zu werden.

6. Bestehende Rechtsinstrumente gegen «Hate Crime»

Im Strafgesetzbuch finden sich bereits heute ausreichend Straftatbestände, die bei Hasskriminalität und Diskriminierungen gegen LGBTI-Personen angewendet werden können. Das Strafgesetzbuch behandelt alle Menschen gleich, indem es bestimmte Verhaltensweisen für alle Personen – unabhängig von ihrer sexuellen Orientierung – unter Strafe stellt. Zu denken wäre insbesondere an die Ehrverletzungsdelikte (Art. 173 ff. StGB). Artikel 177 StGB (Beschimpfung) schützt vor Angriffen gegen die Ehre eines Menschen durch Wort, Schrift, Bild, Gebärde oder Tätlichkeiten. Wird jemand beispielsweise aufgrund oder unter abschätziger Nennung seiner sexuellen Orientierung in seiner Ehre angegriffen und beschimpft, kann der Täter, auf Antrag, wegen Beschimpfung im Sinne von Artikel 177 StGB mit einer Geldstrafe von bis zu 90 Tagessätzen bestraft werden. Weiter relevant sind die Strafnormen der üblen Nachrede (Art. 173 StGB), der Verleumdung (Art. 174 StGB) oder der Drohung (Art. 180 StGB). Auch die Strafnorm der sexuellen Belästigung (Art. 198 StGB) oder Körperverletzungsdelikte (Art. 122 ff. StGB) können zur Anwendung kommen.

6.1 Schutz einzelner Personen

Die Ehrverletzungsdelikte (Art. 173 ff. StGB) schützen die persönliche Ehre einer einzelnen Person bzw. einer konkret gemeinten Personengruppe. Die Strafbarkeit setzt damit voraus, dass sich die ehrverletzende Äusserung auf einzelne, konkrete Personen bezieht. Auch sind nur diese befugt, den bei Ehrverletzungsdelikten nötigen Strafantrag zu stellen. Die von LGBT-Verbänden reklamierte Gesetzeslücke besteht einzig darin, dass ein Gesetz fehlt, mit dem auch gegen allgemein gehaltene, für diskriminierend befundene Äusserungen vorgegangen werden kann, sowie, dass nur betroffene Einzelpersonen, nicht aber Vereinigungen (z.B. LGBT-Verbände) berechtigt sind, Anzeige zu erstatten.

Nehmen allgemein gehaltene verbale Äusserungen über bestimmte Gruppen allerdings eine gewisse Intensität an, sodass sie als Aufruf zu Verbrechen oder Gewalt gegen diese Gruppen gewertet werden können, kann dagegen aufgrund von Art. 259 StGB[1] vorgegangen werden. Es handelt sich dabei um ein Offizialdelikt, was besagt, dass auch LGBT-Verbände stellvertretend Strafanzeige einreichen können.

[1] Art. 259 StGB: Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit

6.2 Zivilrechtliche Möglichkeiten

Im Zivilrecht schützen die Art. 28 ff. des Zivilgesetzbuchs vor Persönlichkeitsverletzungen. Wird eine Person wegen ihrer sexuellen Orientierung oder ihrer Geschlechtsidentität in ihrer Persönlichkeit verletzt, kann sie dem Gericht beantragen, die Verletzung zu verbieten, zu beseitigen oder die Widerrechtlichkeit festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Sie kann auch das Recht auf Gegendarstellung beanspruchen, sofern die Verletzung durch die Medien begangen wurde. Die Presse darf beispielsweise keine Tatsachen aus dem Geheim- oder Privatbereich einer homo- oder bisexuellen Person bekanntgeben, wenn diese dadurch in unzulässiger Weise herabgesetzt wird, weil die Form der Darstellung unnötig verletzt.

All diese Schilderungen beweisen, dass Angehörige sexueller Minderheiten bereits auf vielfältige Weise gesetzlich geschützt sind. Sie geniessen den gleichen Schutz wie alle anderen Bürger auch. Zusätzliche Gesetze würden nicht den Schutz von Personen verbessern, sondern wären dazu geeignet, die freie Debatte über gesellschaftlich relevante und umstrittene Themen zu beschneiden. Es würden Tabus geschaffen, die nicht der Konfliktlösung dienen, sondern diese im gesellschaftlichen Untergrund gären lassen.

7. Hass und Diskriminierung gesellschaftlich bekämpfen

Hass und Diskriminierung sind in der Schweiz – zum Glück – äusserst verpönt. Wer Menschen in öffentlichen Auseinandersetzungen aufgrund bestimmter Merkmale beleidigt oder herabwürdigt, begibt sich ins Abseits und erntet gesellschaftliche Ächtung. Die Zivilgesellschaft fühlt sich demokratischen Werten verpflichtet, die auf Anstand, Respekt und Toleranz beruhen. Zudem agieren die Medien oder Nichtregierungsorganisationen (NGOs) als demokratisches Korrektiv, das immer wieder zugunsten von Minderheiten Partei ergreift. Wer sich in gewaltextremistischen Milieus bewegt, gerät ohnehin auf den Radar des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) und der Polizei.

7.1 Ausgrenzung erhöht Radikalisierungsrisiken

Wer sich aus Unsicherheit oder einem Ohnmachtsgefühl heraus gezwungen sieht, sich aus demokratischen Debatten zu verabschieden und zu isolieren, läuft viel eher Gefahr, sich zu radikalisieren, als wenn die Meinungsfreiheit nicht unterdrückt wird. Da er sich von argumentativen Auseinandersetzungen ausgeschlossen fühlt, sieht er sich in eine Opferrolle gedrängt und baut eine innere Abwehrhaltung auf, die sich viel eher in purem Hass oder gar Gewalt entlädt, als wenn diese Person in den demokratischen Kontext integriert geblieben wäre. Von daher können Rechtsbestimmungen, die bestimmte Meinungsäusserungen unter Strafe stellen, sogar kontraproduktiv sein: Das Diskriminierungs-Potenzial wird nicht beseitigt, sondern vergrössert sich.

7.2 Toleranz lässt sich nicht staatlich verordnen

Moral beruht auf innerer Überzeugung. Toleranz ist eine Tugend, d.h. eine innere Haltung. Diese lässt sich mit strafrechtlichen Mitteln nicht erzwingen. Darum eignet sich das Strafrecht denkbar schlecht als gesellschaftspolitisches Lenkungsinstrument. Dass sich rassistische oder homofeindliche Gesinnung mithilfe einer Strafnorm zurückdrängen lässt, behaupten nicht einmal überzeugte Befürworter des Zensurgesetzes. Wer versucht, die Welt mithilfe des Strafrechts zu verbessern, wird enttäuscht und gefährdet die Autorität des Rechts. Denn nach wie vor führen Anzeigen und Urteile aufgrund von Art. 261bis regelmässig zu kontroversen Debatten, die eine Unzufriedenheit in der Bevölkerung widerspiegeln.

8. Hass und Diskriminierung – richterliches Ermessen

Auf dem Papier stellt die Rassismus-Strafnorm öffentlich geäusserte «Hassreden» unter Strafe. In Tat und Wahrheit, das zeigten die letzten bald 25 Jahre, ist dieser Bereich stark dehnbar. Da der «Hass»-Begriff rechtlich schwer zu bestimmen ist, ist die jeweilige Einschätzung der Richter entscheidend. Es geht meist nicht um handfeste Tatsachen oder Taten, sondern um Eindrücke, die entstehen können. Das öffnet subjektiv eingefärbten, ja willkürlichen Auslegungen Tür und Tor. Auch wird damit die Grenze zur Gesinnungsjustiz überschritten. Wie weit das Feld der Auslegungsprobleme ist, das sich durch die Rassismus-Strafnorm auftut, zeigt alleine schon der «Rechtsratgeber Rassistische Diskriminierung» der Eidgenössischen Kommission gegen Rassismus (EKR), der 90 Seiten umfasst. Der juristische Kommentar des Rechtswissenschaftlers Marcel A. Niggli umfasst gar 320 Seiten. Zum Vergleich: Das Schweizerische Strafgesetzbuch kommt auf 192 Seiten daher. Klare, für den Bürger überschaubare Verhältnisse sehen anders aus. Auch was die sogenannte Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung betrifft, weiss heute noch niemand genau, welche Meinungsäusserungen die Richter dereinst konkret als diskriminierend auslegen werden.

8.1 Irreführende Diskriminierungs-Definition

Als besonders problematisch erachten kritische Rechtsexperten, dass die revidierte Strafnorm verbale und tatsächliche Diskriminierung unter Privatpersonen grundsätzlich zu einem Straftatbestand erklärt. Denn das Wort Diskriminierung, weit davon entfernt, einen verwerflichen oder gar kriminellen Akt zu bezeichnen, meint zunächst einmal nichts anderes als «Unterscheidung». Während der Staat aufgrund des zentralen Prinzips der Rechtsgleichheit zwischen den Bürgern keine Unterschiede machen darf, besteht die Freiheit der Bürger gerade darin, unterscheiden zu dürfen. Ich darf zwischen konkurrierenden Meinungen auswählen, die mir entsprechende Partei wählen, mir meine Freunde und meinen Lebenspartner aussuchen.

Ebenso darf ich aber auch im Reden unterscheiden: Ich darf loben, wen oder was ich will; darf aber auch scharf kritisieren, wen oder was ich will, sofern ich die strafrechtlich bereits geschützte Ehre von Personen nicht verletze. Und ebenso darf ich auch frei entscheiden, wem ich meine Wohnung vermiete, wen ich anstelle, mit wem ich ins Geschäft kommen will, und mit wem nicht.

8.2 Beziehungen zwischen Privaten

Zwischen Staat und Bürger gilt etwas als Diskriminierung, wenn der Staat eine willkürliche, sachlich nicht begründete Ungleichbehandlung vornimmt. Gemäss dem Grundsatz: Gleiches ist gleich, Ungleiches ist ungleich zu behandeln. Von den Bürgern aber kann nicht verlangt werden, dass sie alle Ungleichbehandlungen mit sachlichen Gründen rechtfertigen. Hinzu kommt, dass es wiederum eine Frage der Interpretation ist, welche Gründe als sachlich gelten können, und welche nicht. Dies gilt insbesondere bei Gewissensvorbehalten, die z.B. bei der Frage relevant sind, ob ein Bäcker künftig dazu gezwungen werden können soll, eine Hochzeitstorte für ein gleichgeschlechtliches Paar anzufertigen. Richter über die Sachlichkeit von Gewissensvorbehalten entscheiden zu lassen, wo es nicht um die Erbringung von staatlichen Leistungen geht, sondern um die Beziehungen zwischen Privaten, ist brandgefährlich.

Es kann für Einzelpersonen und Personengruppen – wenn die Freiheit aufrechterhalten werden soll – keinen Rechtsanspruch darauf geben, von Privaten gleich behandelt zu werden. Die vorliegend diskutierte Strafnorm geht in Richtung Vereinigungszwang und ist deswegen zu tiefst antiliberal. Sie suggeriert, dass Ungleichbehandlungen unter Bürgern stets Ausdruck einer hasserfüllten, menschenverachtenden Gesinnung sind, was offenkundig nicht zutrifft.

9. Menschenwürde und Toleranz

Das durch Art. 261bis StGB geschützte Rechtsgut ist die Menschenwürde. Wenn ich die Ehre von jemandem verletze, jemandem Gewalt androhe oder gar Gewalt gegen ihn anwende, so ist mit Sicherheit seine Menschenwürde verletzt. Bei allgemein gehaltenen negativen Äusserungen über Angehörige bestimmter Gruppen ist es hingegen sehr viel schwieriger zu entscheiden, ob sich eine verächtliche Äusserung auf die Person selbst, oder aber auf deren Verhalten bezieht. Oft gibt es einen beachtlichen Interpretationsspielraum.

9.1 Unterschied zwischen Person und Verhalten

Zwischen der Würde einer Person einerseits und ihrem Verhalten, ihrer Lebensweise und ihren Meinungen anderseits zu unterscheiden, ist eine jahrhundertealte Errungenschaft der westlichen Zivilisation. Daraus resultiert auch die Bürgertugend der Toleranz. Die hier diskutierte Strafnorm tendiert allerdings stark dazu, diese Unterscheidung zu verwässern, indem sie nicht nur die Person, die Träger eines geschützten Merkmals ist, sondern auch deren Weltanschauung und Verhalten vor Kritik schützt. Wie auch Rechtsexperten, die der Rassismus-Strafnorm wohlgesonnen sind, einräumen müssen, «ist es immer auch eine Frage gesellschaftlicher Sensibilitäten und politischer Machtstrukturen, in welchen Fällen die Menschenwürde als verletzt angesehen wird und in welchen nicht.» (Vera Leimgruber in einer Publikation der «Eidgenössischen Kommission gegen Rassismus».)

9.2 Toleranz statt Zwang

Toleranz besagt die Fähigkeit zum friedlichen Zusammenleben als gleichberechtigte Bürger, ohne jedoch gezwungen zu sein, mit bestimmten Gruppen (wirtschaftliche) Kontakte zu pflegen oder ihre Ansichten zu teilen bzw. sie nicht kritisieren zu dürfen. Toleranz, die auf der Anerkennung der gleichen Menschenwürde aller Bürger beruht, setzt ja gerade die Existenz ganz unterschiedlicher Weltsichten und Lebensweisen voraus, die sich eben nicht auf einen Nenner bringen lassen bzw. sich auch total widersprechen können. Wären alle derselben Meinung und hätten alle dieselben Vorlieben, bräuchte es gar keine Toleranz. Und ebenso verkommt Toleranz zur hohlen Floskel, wenn abweichende Meinungen gar nicht mehr geäussert und – bisweilen auch heftige – Kritik nicht mehr angebracht werden darf.

10. LGBT: Stärker bedroht als andere?

Zur Untermauerung, weshalb es das neue Zensurgesetz brauche, malen einige LGBT-Verbände das Bild einer angeblich durch und durch «homophob» gefärbten Gesellschaft an die Wand. Speziell unter Jugendlichen sei die Ausgrenzung von Schwulen und Lesben weitverbreitet, so der Tenor. Sie bearbeiten politische Entscheidungsträger seit Jahren, ihre Klientel endlich vor vermeintlich übelster Diskriminierung zu schützen und suggerieren, dass gleichgeschlechtlich empfindende Menschen hierzulande ständiger Bedrohung ausgesetzt wären. Die Promotoren dieses Zensurgesetzes unterstellen dem Volk eine unterschwellige Homo-Feindseligkeit, vor der es sich mit Sprachverboten selbst zu schützen habe. Dabei ist klar: Toleranz und gegenseitiges Verständnis lassen sich nicht mit Verboten festsetzen, sondern müssen zivilgesellschaftlich gelebt werden.

10.1 LGBT-Diskriminierung im Kontext

Gemäss der «Erhebung zum Zusammenleben in der Schweiz» des Bundesamts für Statistik (BfS) von 2018[1] sind Diskriminierungserfahrungen aufgrund der sexuellen Orientierung eine Tatsache. Sie treten aber, auch wenn man sie mit der angenommen Zahl homo- und bisexuell orientierter Menschen ins Verhältnis setzt, nicht häufiger auf als Diskriminierung aufgrund anderer Merkmale, die ebenfalls nicht explizit durch strafrechtliche Normen geschützt sind. Von den in der Schweiz lebenden Menschen gaben 28 Prozent an, eine Diskriminierungs- oder Gewalterfahrung gemacht zu haben. Während 58 Prozent von ihnen die Nationalität, 27 Prozent die Sprache, 19 Prozent das Geschlecht, 13 Prozent das Alter und 12 Prozent die politische Einstellung als Diskriminierungsgrund nannten, gaben 6 Prozent an, wegen ihrer sexuellen Orientierung diskriminiert worden zu sein oder körperliche bzw. psychische Gewalt erlitten zu haben.

[1] Quelle: bfs.admin.ch

10.2 Ehrverletzung und Gewalt bereits strafbar

Wie die Zahlen der privaten Meldestelle «LGBT+ Helpline» zeigen, umfassen die Diskriminierungserfahrungen, von denen Angehörige sexueller Minderheiten betroffen sind, besonders Gewalt- und Ehrverletzungsdelikte. So kommt es leider vor, dass Schwule und Lesben wegen ihrer sexuellen Orientierung tatsächlich bespuckt, beschimpft und tätlich angegangen werden. Das ist schrecklich und in aller Form zu verurteilen, doch kein Grund, neue Strafbestimmungen einzuführen. Denn einerseits sind homophobe Gewaltdelikte verglichen mit Delikten aus anderen Motiven bzw. gegen andere Gruppen nicht überdurchschnittlich häufig. Darauf deuten auch Polizeistatistiken hin.[1] Und anderseits sind diese Delikte bereits heute strafbar.

So etwa könnten praktisch ausnahmslos alle bei der «LGBT+ Helpline» eingehenden Diskriminierungsfälle (gemäss der zuletzt veröffentlichten Statistik von 2018 waren es innerhalb eines Jahres 95 Fälle)[2] schon heute bei der Polizei zur Anzeige gebracht werden. Im Zeitraum von November 2016 bis Dezember 2017 sind wöchentlich zwei Fälle bei der Helpline gemeldet worden. Aber nur in 19 Prozent der Fälle wurde auch die Polizei informiert. 2019 sollen laut Medienberichten bei der Helpline bereits vier Fälle pro Woche gemeldet worden sein, wobei die Steigerung nicht auf eine Zunahme von Gewalttaten zurückgeführt wird, sondern auf die steigende Bereitschaft, über erlebte Vorkommnisse auch zu reden. Das zeigt deutlich: Anstatt weitere unnötige, ja kontraproduktive Gesetze zu schaffen, sollen betroffene Menschen dazu ermutigt werden, die bestehenden Rechtsgrundlagen auch tatsächlich in Anspruch zu nehmen – indem sie Vorfälle konsequent zur Anzeige bringen.

Auch wenn darüber keine Statistiken geführt werden: Zahlreiche Einzelaussagen Betroffener bestätigen, dass Homophobie, die sich in strafrechtlich relevanten Delikten widerspiegelt, in der Schweiz weitgehend der Einwanderung aus anderen Kulturen geschuldet ist, denen das westliche Verständnis von Toleranz und Menschenwürde fremd ist.

[1] Laut einer Untersuchung der Polizeirapporte im Kanton Zürich sind in den Jahren 2017 und 2018 in weniger als zehn Fällen LGBTI-Feindlichkeit als Grund für eine Gewalttat angegeben worden. Vgl. Antwort des Zürcher Regierungsrat auf die Interpellation «Statistik im Bereich LGBTI-feindlichen Aggressionen», August 2019: https://www.zh.ch/bin/ktzh/rrb/beschluss.pdf?rrbNr=728&name=RRB-2019-0728&year=2019&_charset_=UTF-8

[2] Es handelt sich bei den gemeldeten Fällen praktisch ausnahmslos um Fälle von Gewalt und Ehrverletzung. Vgl. LGBT+ Helpline (2018), Hate Crimes an Lesben, Schwulen, Bisexuellen und Transmenschen in der Schweiz, Bericht über das Monitoring homo-, bi- und transphober Diskriminierung & Gewalt in der Schweiz: https://www.tgns.ch/wp-content/uploads/2018/05/LGBTI-Hate-Crime-Bericht-2018.pdf

11. Rechtsgleichheit statt Gleichschaltung

Am Anfang jeder freiheitlichen Gesellschaft steht das Gebot der Gleichheit aller Bürger vor dem Staat, welcher verpflichtet ist, die Grundrechte aller in gleicher Weise zu garantieren. Das bedeutet, dass der Staat keine Unterschiede machen darf zwischen Bürgern bzw. Gruppen von Bürgern. Sonderrechte und Privilegien für bestimmte Gruppen, mit denen gleichzeitig andere Gruppen in ihren Rechten (z.B. der Meinungsäusserungsfreiheit) zurückgestuft und beschnitten werden, verstossen gegen die Grundlagen einer freien, aufgeklärten Gesellschaft, die auf der Überzeugung der gleichen Würde aller Menschen basiert.

11.1 Staatlicher Aktivismus vs. freies Zusammenleben

Das Gebot der Nichtdiskriminierung (Nichtunterscheidung) kann und darf in einer freien Gesellschaft aber nur für den Staat im Umgang mit den Bürgern gelten. Wird es per Gesetz auf das Verhältnis der Bürger untereinander übertragen, hat dies schwerwiegende Konsequenzen und der freiheitliche Rechtsstaat gerät in Konflikt mit seinen eigenen Prinzipien. Doch ein zunehmender Trend, dem auch die Verschärfung der Diskriminierungs-Strafnorm zuzurechnen ist, geht genau in diese Richtung.

Der Aufbau einer toleranten Gesellschaft, in der alle Gruppen gleichberechtigt am gesellschaftlichen Leben teilhaben können, ist ein unverzichtbares Ziel. Es ist aber verkehrt und gegen die Grundlagen eines freiheitlichen Rechtsstaates, dieses Ziel auf dem Weg staatlicher Redeverbote und Verhaltensvorschriften durchzusetzen. Denn dadurch greift der Staat – je nach politischen Mehrheitsverhältnissen – willkürlich in elementare Grundrechte seiner Bürger ein. Die Meinungsäusserungs- und Gewissensfreiheit sind dann ebenso tangiert wie die Gewerbe- und Vertragsfreiheit. Auch die Religionsfreiheit wird beschnitten. Ferner geht dieser Trend auch auf Kosten der Rechtsgleichheit, da Antidiskriminierungsgesetze immer zum «Schutz» bestimmter Gruppen erlassen werden, die damit Sonderrechte gegenüber den nicht explizit Geschützten erhalten.

11.2 Gewissens- und Gewerbefreiheit

Der Geist, dem die hier diskutierte Gesetzesverschärfung entspringt, ist nicht derjenige der Toleranz. Wer durch das Verbot von Leistungsverweigerungen die Gewerbe- und Gewissensfreiheit einschränken und das freie Wort im politischen Diskurs beschneiden will, ist getrieben vom Ansinnen, Wirtschaft und Politik mittels Strafrechts zu kontrollieren. Diesem Trend müssen sich alle Freunde einer freien und offen Schweiz entschieden widersetzen.

Die Schweiz braucht kein Zensurgesetz!

Lassen wir uns nicht gegeneinander aufhetzen. Schwule, Lesben und Bisexuelle sind bereits gleichwertige Mitglieder der Gesellschaft. Sie haben es nicht nötig, per Gesetz zur schwachen und schützenswerten Minderheit degradiert zu werden.

Zum Glück fühlen sich längst nicht alle Homo- und Bisexuellen derart in die Opferrolle gedrängt, dass sie glauben, ein eigenes Pseudo-Schutzgesetz anstrengen zu müssen. Pragmatische Kräfte, die über genügend Selbstbewusstsein verfügen und für ein Miteinander plädieren, erkennen die Gefahren von Gesetzen, welche die Meinungsäusserungsfreiheit einschränken. Auch sie fragen sich, ob die drohenden Klagewellen und die damit verbundene Verunsicherung der Bevölkerung nicht zuletzt der Akzeptanz homo- und bisexueller Menschen in unserer Gesellschaft schaden würden. Denn das kann nicht der Sinn einer neuen Strafnorm sein.